作者：羅傳賢 (前立法院法制局長、退休教授)
司法院由五名大法官組成的憲法法庭，日前又做出115年憲判字第1號判決，在社會各界質疑其效力聲中，賴總統卻肯定該五人的專業與道德勇氣，並支持其恢復運作。然在議事法學上，利益迴避屬程序中公正作為的義務，而停權或除名，則為紀律懲戒的範疇，兩者截然不同。然該五大法官組成的憲法法庭卻濫用迴避之名，將原持不同意見的三位大法官排除於總額中，又形同該三位大法官被紀律懲戒式的停權或除名，憲法法庭已淪為憲政獨裁。
憲法法庭為依議事法以處理事務的組織體，又稱合議體（deliberative assembly），其應集會於得同步溝通的環境而為辯論與表決，終以全體的名義形成決議，該合議體的一項決定不能取得全體一致同意時，不構成將少數意見者停權或除名的事由。如合議體的構成員有因違反紀律規定而須予懲戒時，屬事態嚴重情節，仍須經總額的三分之二可決，方得為之。
迴避義務的規範，是以法定關係為原則，具體事實為例外，凡是有法規範應迴避的特定關係，例如婚姻、較近親等的親屬、曾為前審裁判官或在組織上有特別關係者，即有迴避的義務。反之，只要不屬法定關係範圍，就無迴避義務，除非能舉出具體事實，足證其執行職權有偏頗之虞者。換言之，僅是對待決議案持不同意見者，當然不能構成迴避的具體事實。
再者，依議事法的法理言，合議體於達法定開會門檻後，到議案表決時才能針對應利益迴避的構成員不計入其人數。換言之，應利益迴避的構成員應已在達法定開會門檻中，只是不算入表決人數而已。例如公司董事會也屬合議體之一，經濟部曾於91年5月16日以函釋表示，董事會之決議，對因迴避不得行使表決權之董事，仍非不算入已出席之董事人數內。經濟部95年3月16日函釋再進一步說明，公司法所定「應有過半數董事之出席」之範疇。於達到法定開會門檻後，針對議案表決時，對應利益迴避之董事，則不算入已出席之董事人數內。就目前憲法法庭而言，持不同意見的三位大法官則不應被排除於應出席的總額中，除非有法規範應迴避的特定關係或能舉出其不利公正行使職權的具體事實。
總之，憲法法庭組織係採共同執行主義的合議體，即依憲法訴訟法第三十條第一項規定，判決應經現有總額三分之二以上參與評論，現有總額過半數同意。因大法官現有總額為八人，應達法定開會門檻六人出席才能評議，既使持不同意者三人都有迴避義務或事由，也僅能在表決時才予扣除，並不得忽視應經現有總額之門檻規定。如退一萬步言，憲法法庭欲將持不同意見的三人予以停權或除名，因屬紀律懲戒範圍，應經特別決議，即有總額的三分之二可決。大法官為憲法的守護神，如常態地以持不同意見的三位大法官迴避為藉口，行實質懲戒的停權或除名，是站在歷史錯誤的一方。
＊本文原刊中時，經作者授權轉載，原文連結：https://www.chinatimes.com/opinion/20260113002578-262110?chdtv
