作者：楊智傑(國立雲林科技大學科技法律所教授)
憲法增修條文設大法官15人掌理解釋憲法之權。司法院5人在違反憲法規定、法律規定的前提下，要違憲、違法做出5人判決，希望從人權議題著手，凸顯人權保障議題之必要性，試圖提升5人判決正當性。這是其陽謀。
但是，違憲就是違憲、違法仍是違法，其違憲違法的5人組成，並不會因為提出的人權意見有道理，就能夠讓違憲違法的判決合法化、合憲化。
所有人都會贊成，各機關可以努力繼續提升我國的人權保障，但應該以合法的程序進行。而此時5人持續判違法決，訴求人權保障議題，因是在違法程序的前提下，不論對立法院、各級法院法官、律師，都創造了許多尷尬難題。
為了緩解這樣的難題或僵局，筆者認為，可以將5人判決當成一份法律專家的人權建議書，或者有人權意識的法律解釋。雖然其非合法有效的憲法判決，但仍然是5位法律專家所思考的人權建議。面對5人的人權建議，立法院、各級法院、政府部門，可以為適當的回應。
此次115年憲判1號對於系爭的刑事訴訟法第416條，採取的是一種合憲性解釋，認為應準用刑訴法第346條之規定，讓辯護人在為被告之利益且被告未明示反對下，得單獨為被告之羈押處分提起抗告。但五人法庭因為非法組成，並無判決效力。
雖然其判決無效，但各級法院法官在解釋、適用法律時，本來就可以做合憲性解釋。因此，建議各級法官可參考5人判決之建議，未來在適用刑訴法第416條時，各自參考採取此種合憲性解釋。
而立法院本來就可以根據各方所提出的人權建議修改法律。在野黨因為柯文哲案的關係本來就對羈押制度提出許多修法建議。故建議在野黨也可以將5人判決當作正向的人權建議，補充加入一條文，明文規定刑訴法第416條明文準用刑訴法第346條，以正面回應各界人權保障之訴求。
但是，5人判決仍然違法無效。這次是因為涉及人權議題，故可將5人判決當成一友善的人權建議。但若涉及政治與權力制衡議題，5人並無正當性與合法性，建議應避免涉入，其若涉入不但無法化解衝突，只會激化衝突。
吾人不厭其煩地，必須再次呼籲懇求總統，趕緊提出朝野能夠接受的大法官人選，讓憲政秩序恢復正常，而非讓所有人都處在違憲狀態下面臨守憲、守法與人權保障的艱困選擇。
＊本文原刊中時，經作者授權轉載，原文連結：https://www.chinatimes.com/opinion/20260102003076-262110?chdtv
